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《担保法》重要问题解读与实务案例

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担保责任的类型、保证方式及保证期间与保证责任(1)

目录 | CONTENTS

 

      01 担保责任的类型    

一、违约责任的内涵

所谓违约责任,是指合同当事人因违反合同约定的义务而承担的法律后果。

 

《合同法》第六十条:当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

二、保证责任的免除问题

《担保法》第六条:本法所称保证,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

1. 因保证合同无效而免责

2. 因主债变更而免责

3. 因超过保证期限而免责

4. 因债权人放弃物的担保而免责

三、典型案例

某商业银行与某证券公司、某担保有限公司借款担保合同纠纷案

 

原告:某商业银行

被告1:某证券公司,被告2:某信用担保公司

2004年6月7日,某市商业银行与某证券股份有限公司签订资金拆借合同一份,约定:拆出单位为商业银行即甲方,拆入单位为证券公司即乙方,拆借金额为3603万元,拆借期限7天,即自2004年6月10日至2004年6月17日;拆借利率为6.6%,拆借用途为弥补头寸。

三、典型案例

合同还约定:甲方拆出资金,乙方归还资金,均要按下列规定划款:同城划款在起(止)息日下午4:00前划至对方账户,跨地区划款通过人民银行在起(止)息日上午9:30前采用电子联行或加急电汇汇至对方账户,以保证汇款单当天到账,如不按上述要求执行,影响资金按时到账而造成的损失,由违约方承担;乙方必须按时足额归还拆借本息,如发生逾期,就逾期金额除按规定利率计收利息外,从逾期之日起每日按万分之五加收罚息,由乙方主动划付甲方;拆借资金利随本清等。

三、典型案例

同日,某信用担保有限公司向商业银行出具担保函,愿为上述资金拆借合同项下全部本金及利息的偿还承担连带保证责任。上述合同签订后,商业银行在同月10日以电汇方式,向证券公司划付资金3603万元。合同到期后,证券公司未按合同约定还款,担保公司亦未向商业银行偿还拆借资金。2004年11月11日,商业银行催收无果,遂向人民法院提起诉讼,请求判令证券公司、担保公司依约归还商业银行拆借资金本金3603万元及截止给付之日的利息及罚息,并判令其承担本案全部诉讼费用。

三、典型案例

某商业银行与某证券公司、某担保有限公司借款担保合同纠纷案

争议焦点:

1.资金拆借合同是否有效?

2.相应的担保函是否有效?

案例分析

《金融违法行为处罚办法》

第十七条:金融机构从事拆借活动,不得有下列行为:

(一)拆借资金超过最高限额;

(二)拆借资金超过最长期限;

(三)不具有同业拆借业务资格而从事同业拆借业务;

(四)在全国统一同业拆借网络之外从事同业拆借业务;

(五)违反中国人民银行规定的其他拆借行为。

金融机构有前款所列行为之一的,暂停或者停止该项业务,没收违法所得, 并处违法所得1倍以上3倍以下的罚款,没有违法所得的,处5万元以上30万以下的罚款;对该金融机构直接负责的高级管理人员,其他直接负责的主管人员和直接责任人员,给予记大过制止开除的纪律处分。

      02 保证方式    

一、保证方式的概述

《担保法》第十六条 保证的方式有:

(一)一般保证;(二)连带责任保证。

第十七条第一、二款:当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。

一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。

第十八条第一、二款:当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证。

连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

二、一般保证合同的认定

《担保法》第十七条第二款:一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。

第十九条 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。

《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》第二条:担保法生效之前订立的保证合同中对保证责任方式没有约定或者约定不明的,应当认定为一般保证。保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时始承担保证责任的,视为一般保证。保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任,且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任的,视为连带责任保证。

三、先诉抗辩权

(一)先诉抗辩权的法律效果

先诉抗辩权在性质上属于延迟履行抗辩权,而非免责性抗辩权

《担保法》第十七条第二款:一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。

《担保法解释》第二十四条:一般保证的保证人在主债权履行期间届满后,向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的,债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行,保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。

(二)先诉抗辩权的法律限制

《担保法》第十七条第三款:有下列情形之一的,保证人不得行使前款规定的权利:

    (一)债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难的;

    (二)人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序的;

    (三)保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。

《担保法解释》第二十五条:担保法第十七条第三款第(一)项规定的债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形,包括债务人下落不明、移居境外,且无财产可供执行。

第十九条 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。

《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》第二条:担保法生效之前订立的保证合同中对保证责任方式没有约定或者约定不明的,应当认定为一般保证。保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时始承担保证责任的,视为一般保证。保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任,且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任的,视为连带责任保证。

 

三、典型案例

某资产管理公司与开磷有限责任公司借款合同纠纷案

1989年10月6日,某银行与某化肥厂签订合同编号为黔信字第4号《银行基本建设借款合同》,某化肥厂向某银行借款800万元,借款期限从1989年10月起至1996年12月止,还款计划为:1992年100万元、1993年200万元、1994年200万元、1995年200万元、1996年12月100万元,利息按年息13.68%计收,借款方不能按分年计划归还的,从次年开始未归还的贷款作为逾期贷款加息50%;如因国家政策性的利率变动,本合同贷款利率根据政策作相应调整。全部贷款到期,贷款方发出逾期通知三个月后,仍未归还,贷款方可以直接从借款方或担保方的各项投资和存款中扣收。开磷公司在担保单位一栏中签章。

三、典型案例

1990年8月7日,某银行与某化肥厂签订合同编号为黔信字第5号《银行基本建设借款合同》,某化肥厂向某银行借款600万元,借款期限从1995年8月30日起至1997年10月20日止。还款计划为:1995年10月200万元、199年6月100元、199年10月200万元、1997年10月100万元,利息按年息8.64%计收,借款方不能按本合同约定的还款计划归还的部分作逾期处理,加收利息30%;如因国家政策性的利率变动,本合同贷款利率亦作相应调整。贷款到期,借款方如不能按期偿还,由担保单位代为偿还,担保单位在接到贷款方还款通知三个月后仍未归还,贷款方可直接从借款方或担保单位的各项投资或存款中扣收。开磷公司在担保单位一栏中签章。

三、典型案例

1991年6月18日,某银行与某化肥厂签订合同编号为(91)货字第009号的《中国人民建设银行借款合同》,约定某化肥厂向某银行借款30万元,借款期限从1991年6月18日起至196年6月18日止。利息按年息7.02%计收,借款方不能按本合同约定归还的部分,作逾期处理,加收利息20%;如因国家政策性的利率变动,本合同贷款利率亦作相应调整。贷款到期,借款方如不能按期偿还,由担保单位代为偿还,担保单位在接到某银行还款通知三个月后仍未归还,银行有权从借款方或担保单位的投资或存款户中扣收,或委托其他金融机构扣收。开磷公司在担保单位一栏中签章。

三、典型案例

1992年6月27日,某银行与某化肥厂签订合同编号为(92)建贷字第2号的《银行借款合同》,约定某化肥厂向某银行借款350万元,借款期限从1992年6月27日起至199年6月26日止。利息按年息7.20%计收,借款方不能按本合同约定归还的部分,作逾期处理,加收利息20%;如因国家政策性的利率变动,本合同贷款利率亦作相应调整。贷款到期,借款方如不能按期偿还,由担保单位代为偿还,担保单位在接到某银行还款通知三个月后仍未归还,银行有权从借款方或担保单位的投资或存款户中扣收,或委托其他金融机构扣收。开磷公司在担保单位一栏中签章。

三、典型案例

1993年10月15日,某银行与某化肥厂签订合同编号为(93)匀建贷字第2号的《银行借款合同》,约定某化肥厂向某银行借款400万元,借款期限从1993年10月22日起至1999年10月21日止。利息按年息9.9%计收,借款方不能按本合同约定归还的部分,作逾期处理,加收利息20%;如因国家政策性的利率变动,本合同贷款利率亦作相应调整。贷款到期,借款方如不能按期偿还,由担保单位代为偿还,担保单位在接到某银行还款通知三个月后仍未归还,某银行有权从借款方或担保单位的投资或存款户中扣收,或委托其他金融机构扣收。开磷公司在担保单位一栏中签章。

三、典型案例

同日,开磷公司还向某银行出具《借款担保书》,承诺“当借款单位不能履行借款合同如期偿还借款本息条件时,本公司(厂)将无条件承担责任,保证按照借款合同的规定,代借款单位偿还所欠借款本息。本担保书不可撤销。本担保书作为(93年)匀建贷字第2号借款合同的附属文件,其有效期直至全部还清借款单位应归还借款本息为止。”

三、典型案例

上述合同签订后,某银行均如约支付了借款,贵州剑江化肥厂未予偿还。1999年12月4日,某银行将上述债权转让给某资产管理公司,并于1999年12月8日向保证人开磷公司送达了“担保权利转移通知”,开磷公司在“担保权利转移通知回执”上注明“贷款保证期已过,我公司不再承担担保责任”。

三、典型案例

受让该笔债权的某资产管理公司分别于2001年7月17日、2001年9月17日、2003年8月8日、2005年5月21日、2007年5月15日在报纸上向借款人和保证人就上述债权刊登了主张债权的公告。2001年10月2日,某资产管理公司还向开磷公司送达了“履行担保义务通知书”,开磷公司在回执上注明“原担保为化工厅安排并已失效。现我公司不承担该债务担保义务,具体回执内容见附件。”2003年8月1日,某资产管理公司以公证送达的形式向开磷公司送达了“履行担保义务通知单”。开磷公司未签收该通知单。

三、典型案例

2004年12月24日,中级人民法院依法裁定宣告某化肥厂破产还债,并于2005年12月22日以(2004)黔南民二破字第1-2号民事裁定书,裁定主债务人某化肥厂破产案件的破产程序终结,于2005年12月26日在该院公告栏张贴了终结某化肥厂破产还债程序的公告,又于2006年1月17日再次在《人民法院报》刊登该公告。2007年6月25日,某资产管理公司在黔南中院领取了(2004)黔南民二破字第1-2号民事裁定书,并在该院送达回证上签收该裁定书。

三、典型案例

2007年11月2日,某资产管理公司向原审法院提起诉讼,请求判令开磷公司向其履行保证责任,代被保证人某肥厂偿还借款本息合计72381616.5元。某资产管理公司主张其2007年6月25日在黔南中院领取了(2004)黔南民二破字第1-2号民事裁定书后,才知道某化肥厂破产终结的事实,并应以该时间为起始时间,计算其向开磷公司主张担保债权的诉讼时效期间。

三、典型案例

争议焦点:

1.开磷公司提供保证的类型?

2.某资产管理公司是否在法定期间内向保证人开磷公司主张了权利?

      03 保证期间与保证责任    

一、连带责任保证的保证期间与诉讼时效的关系

《担保法》第二十六条:连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的,债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。

    在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未要求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任。

《担保法解释》第三十四条:一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,从判决或者仲裁裁决生效之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的,从债权人要求保证人承担保证责任之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。

二、连带保证的保证期间能否“中断”

《担保法》第二十五条 :一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。

    在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,保证人免除保证责任;债权人已提起诉讼或者申请仲裁的,保证期间适用诉讼时效中断的规定。

《担保法解释》第三十六条:一般保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效中断;连带责任保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效不中断。一般保证和连带责任保证中,主债务诉讼时效中止的,保证债务的诉讼时效同时中止。

三、典型案例

某热电有限责任公司与某资产管理公司、某市建设委员会、某市热电厂和某建筑工程公司借款担保合同纠纷案

原告:某资产管理公司,被告1:某热电有限责任公司,被告2:某市建委,被告3:某市热电厂,被告4:某建筑工程公司

1990年10月10日某市热电厂与某银行签订了一份编号为90-4,92144的借款合同,约定某市热电厂向某银行借款300万元,借款期限为1990年10月10日至1992年12月31日,利率为年息10.08%。同日,某市建委与某银行签订了不可撤销担保书,某市建委保证,如借款人没按期归还借款本息,将无条件承担还本付息责任。

三、典型案例

某热电有限责任公司与某资产管理公司、某市建设委员会、某市热电厂和某建筑工程公司借款担保合同纠纷案

本担保书是借款合同不可分割的组成部分,与借款合同同时生效,在借款企业全部还清贷款本息(包括罚息)后,自行失效。借款到期后,某市热电厂偿还本金200万元,尚欠本金100万元及截至2005年12月20日利息22902.01元。某市建委也未履行担保义务。某银行于1999年6月23日对借款人某市热电厂和担保人某市建委发出了催收逾期贷款通知书,某市热电厂签章确认,某市建委未予签章确认。1999年11月4日某银行向某市热电厂发出了债权数额核对单和债权转让通知,某市热电厂签章确认。